Türk hukuk doktrininde ve yasal mevzuatta çocuk kavramıyla ilgili birden çok tanım yapılmaktadır. Yasal mevzuat “çocuk” kavramını tanımlarken Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’de olduğu gibi temel olarak “yaş” ölçütünden yola çıkmaktadır. Ancak yaş ölçütünün her olayda ve durumda kesin ve net olarak aynı şekilde uygulandığını kabul etmek mümkün değildir. Mevzuatımızda yer alan birçok düzenlemede yaş sınırının farklı olaylarda farklı şekilde uygulandığını görmekteyiz.
- 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’nun (“TCK”) 24 6/1-b maddesi ile 18 yaşın altındaki bireylerin çocuk olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca Türk Ceza Kanunu’nda 18 yaşını doldurmamış olan kişilerin çocuk olduğu kabul edilmekle beraber cezai ehliyete ilişkin belirleme yapılırken alt sınır bu genel kabulden farklı düzenlenmiş ve fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmamış olan çocukların cezai ehliyetlerinin olmadığı düzenlemesi yer almıştır (m 31/ f.1).
- 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda (“TMK”) erginlik yaşı 18 olarak kabul edilmişken (m.11) evlenme yaşı 17 olarak düzenlenmiş (m.124/f. 1), olağanüstü durumların varlığı halinde 16 yaşını doldurmuşolan erkek ve kadının evlenmesine izin verilebileceği kabul edilmiştir (m 124/f. 2).
- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nunda ise çocuk, daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder. (m 3/1.a)
Kural olarak ergin olmayan çocuklar, ana ve babasının velayeti altındadır (TMK m.355/1). Velayet, “küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek şahıslarına gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere onlara tanıdığı hakların tümü” şeklinde tanımlanabilir. Bilindiği gibi, velayetin kapsamına çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatinin göz önünde tutularak gerekli kararların alınması ve uygulanması girer (TMK m.339/1).
Eğitim kurumları nezdinde öğretmen, öğrenci ve veliler tarafından kullanılan uygulamalar ile okulun web sitesinde çocuklara ait kişisel veriler işlenebilmektedir. Bu paylaşımların yapılması halinde çocukların hem kişisel verileri paylaşılmakta hem de özel hayat hakları ihlal edilmektedir. Ulusal ve uluslararası hukukta çocukların özel hayat hakkı olduğu kabul edilmekte olup özel hayat kavramını başkalarının bilgisinden uzak kalması gerek gizli alan olarak tanımlamak mümkündür. AB Genel Veri Koruma Tüzüğü’nde çocukların bilgi toplumu hizmetlerine ilişkin rızası ayrıca düzenlenmiş iken Türkiye’de yürürlükte olan 6698 sayıl Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda çocukların kişisel verilerinin işlenmesine ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmamaktadır.
AB Genel Veri Koruma Tüzüğü’nde “Çocuğun bilgi toplumu hizmetlerine ilişkin rızası açısından geçerli koşullar” başlığı altında düzenlenen m.8’e göre:
“1. 6(1) maddesinin (a) bendinin uygulandığı hallerde, doğrudan bir çocuğa bilgi toplumu hizmetleri sağlanması ile ilgili olarak, çocuğun en az 16 yaşında olması halinde, ilgili çocuğun kişisel verilerin işlenmesi hukuka uygundur. Çocuğun 16 yaşından küçük olması halinde, söz konusu işleme faaliyeti, ancak rızanın çocuk üzerinde velayet hakkı bulunan kişi tarafından verilmesi veya onaylanması halinde ve verildiği veya onaylandığı ölçüde hukuka uygundur. Üye devletler, 13 yaştan küçük olmamak kaydıyla, bu amaçlara yönelik olarak kanunla daha küçük bir yaş belirleyebilir.
2. Bu durumlarda, veri sorumlusu mevcut teknolojiyi dikkate alarak rızanın çocuk üzerinde velayet hakkı bulunan kişi tarafından verildiğini veya onaylandığını doğrulamak adına makul çaba sarf eder.
3. 1. paragraf bir çocuğa ilişkin bir sözleşmenin geçerliliği, oluşturulması veya etkisi ilgili kurallar gibi üye devletlerin genel sözleşme hukukunu etkilemez.”
Bununla birlikte Madde 29 Çalışma Grubu, https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2008/wp147_en.pdf linkinden erişilebilen görüş metninde ilgili kişi çocuk dahi olsa, temyiz kabiliyetiyle orantılı olarak veri sorumlusunun tarafından kendisine danışılabileceğini ifade etmektedir.
Türk Medeni Kanunu uyarınca hak ehliyeti çocuk tarafından insan sıfatıyla kendiliğinden kazanılırken, fiil ehliyeti ayırt etme gücü, erginlik, ve kısıtlanmış olmamakla kazanılır. (TMK md. 13, 11, 405.) Ayırt etme gücüne sahip olmayan çocuk “tam ehliyetsizdir”, ayırt etme gücüne sahip ancak erginlik ve kısıtlanmamışlık unsurlarından birisi eksik olan çocuk ise “sınırlı ehliyetsiz” sayılır. Burada asıl olan ehliyetsizliktir. Ancak bazı işlemler bakımından bunların ehliyetli olduğu kabul edilir. Bu kişilerin hukuki durumu TMK md. 16 da “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kişisel verilerin korunması hakkının niteliğine ilişkin doktrinde bir çok farklı görüş bulunmakla beraber, işbu hakkın bir insan hakkı olarak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kapsamında değerlendirilmesi kanaatindeyiz. Bu değerlendirmelerimiz doğrultusunda eğitim kurumları tarafından 18 yaş altındaki öğrencilerin tam ehliyetsiz/sınırlı ehliyetsiz ayrımını yaparak kişisel verileri işlenen süreçlere ilişkin gerekli açık rızaları almaları gerektiğini söyleyebiliriz. Tam ehliyetsiz çocuklar adına veli/vasi/temsilcisinin rızası aranırken, sınırlı ehliyetsiz çocuklar için kendi rızalarının alınması da gerekecektir. Ancak aksiyon alınmasından önce Kişisel Verilerin Korunması Kurulu’nun çocukların kişisel verilerinin işlenmesine ilişkin bir karar veya ikincil bir düzenleme çıkarması konunun açıklığa kavuşturulması adına faydalı olacaktır.